“新冠”疫情下合同履行的义务

于2020年3月12日,世界卫生组织(WHO)正式宣布新冠病毒成为大流行病,并指出110多个国家和地区有超过118,000确诊的新冠病毒病例。到2020年3月30日截止,新冠病毒全球数字已激增至721,902。

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在澳大利亚,新冠病毒的传播带给各州和地区的所有主要行业和企业造成了前所未有的混乱。更具体地说,从2020年3月23日起,澳洲联邦政府宣布了“第2阶段全国冠状病毒(COVID-19)锁定”,限制了澳大利亚“非必要 (non-essential)”服务的运营,该限制可能会持续6个月不等。

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因此,最近几周在澳洲的商业实体和个别人士维持或履行合同义务的能力成为城中热门的话题。

本文的第1部分将探讨不可抗力条款(下文简称:FM条款)的性质,以及合同一方由于新冠病毒爆发而无法履行其义务时如何援引该条款。

什么是 “不可抗力条款”?

FM条款是合同中常见的样板条款。 该条款的内容各不相同,但一般来说,如果发生任何签署合同时不能预见、不能避免、不可控制的意外事故或特殊情况,受影响方则

解除合同其义务,或

暂时阻碍合同的履行,或

延长合同履行的时间。

在澳大利亚和其他普通法的国家/地区,FM条款的概念尚未在普通法得到承认。 换而言之,该条款必须通过合同的内容明确规定和定义,或者必须立法引入当地的法定法规 (例如:《联合国国际货物销售合同公约》)。

新冠病毒会启动我合同中的不可抗力(FM)条款吗?

回答这个问题的起点是审阅您合同的有关条款并查看它是如何定义启动FM条款的事故的。一般来讲,主要有以下三种方式:

列举式;或

概括式(比如:“受影响方所不能预见、不能避免和不可控制”),或

综合式 (即:将概括式和列举式合并在一起)。

鉴于世界卫生组织已宣布新冠病毒为大流行病,若FM事故的定义包含大流行病或类似词语的话,FM条款可能适用。

尽管上述概括式的语言似乎扩大了援引 FM 条款的范围,但这里还有许多专业性的因素需要注意的。 

比如, 如果列举式和概括式合并在一起时,必须注意到普通法里的 “列表原则 “。 在列表原则下,若在列举的项目后添加了一个概括的词语,该词语的詮釋将限于之前列举清单的类别/性质。例如,如果FM条款的规定是 “由于战争、地震、水灾、火灾、暴风雪或其他不可抗力原因而不能履行合同的一方不负有违约责任……” 那 “其他不可抗力原因“ 只能限于战争、地震、水灾、火灾、暴风雪之类的事故。

一般来讲,合同上的义务不会仅仅因不经济或在商业上不切实际的原因构成 FM 条款里所谓的 “不能预见、不能避免和不可控制“ 的情况。因此,在援引 FM 条款时要非常账户已。

援引不可抗力条款时须考虑的事项

当在试图运用FM条款时,您须考虑的事项包括:

01.受影响的一方的义务被是否 “被阻碍“或”延迟”

一般来讲,寻求运用FM条款的一方负有举证责任, 证明FM事故已 “阻碍 ”、或“延迟” 了TA履行合同的能力。 然而,如果受影响的一方有其他方式去履行其义务时,又会怎样呢? 如果该方式成本更昂贵呢?

FM条款里所应用的 “阻碍” , “受阻或延迟” 字眼均可能会产生不同的结果。若须满足 “阻碍” 的要求 ,受影响方须证明实际上或法律上不能履行其义务,而不是仅仅该义务变得更加昂贵或困难。

如果FM条款允许在 “受阻 (Hindered) 或延迟 (Delayed)” 的情况下获得豁免,尽管履行合同义务依然是可行的,则受影响方只须证明该义务变得更加昂贵或困难便可。因此,合同的用语是关键。

  02.通知

FM 条款常见的要求之一是受影响方须在某个特定时间范围内将 FM 事故的来龙去脉及时告知另一方。若没有准时提供该通知的话,您有可能无法获得任何FM条款的豁免。

因此,您须考虑并遵守任何FM条款下的通知规定以便减少因没有及时发出通知而失去 FM 条款免责权利的风险。谨慎起见,若您是受影的响方,最好尽早提供通知另一方会更保险。

03.暂停还是终止?

普遍而言,常用的 FM条款会规定如果发生了不可抗力的事件,那么在指定的时间内将暂停受影响那方履行合同的义务或者在这个期间免除其违约的责任。 合同还可能规定, 如FM 事件持续了相当的时间段,一方或双方均有权力终止合同。 但这在每个不同的情况下有不同的要求。

除此以外,某些 FM条款会规定只免除部分的责任(即:其他合同该履行的义务仍然效有效)。在所有情况下,都必须仔细考虑 FM 条款的明细条款以及的豁免范围。

04.减轻,避免或减轻不可抗力事故

FM 条款还可以规定当 FM事故发生后,受影响一方必须采取合理的措施,使损失减少到最低限度。

例如,如不可抗力事故是政府决定禁止合同的一方从营业所在地运营业务,但业务的性质是可以允许员工在家工作来履行合同的义务,这种情况下有可能不能启动FM条款。

本文的第二部分将讨论合同落空原则和《联合国国际货物销售合同公约》的性质和影响。 欢迎请继续关注!

本文不构成法律意见。 在寻求执行不可抗力(FM)条款以前,您应寻求法律建议,并仔细考虑后法律以及任何财务上的影响及后果。

此内容为截至2020年3月30日的最新内容。鉴于新冠病毒的不可预见因素,大家应持续留意疫情的最新发展并作出相应的调整和准备。

梁欣亮(Annette Leung)
安润律师行
律师, 合伙人
郑贵康 (Kevin Cheng
安润律师行
律师

重磅!!!澳大利亚法院首次承认并执行中国法院判决

随着中澳两国的移民互通与贸易发展,两国间的联系越来越紧密。有人的地方自是江湖,自然也就产生了一些牵涉到两地家庭或者商业法律的纠纷。我们律师行常常被很多小伙伴问到:中国法院的判决能否在澳大利亚执行呢?

中国的判决书在澳洲执行此前(在被告抗辩前提下)并无先例 澳大利亚法律规定,国外判决是可以在澳大利亚通过《外国判决法案1991》或普通法实现承认与执行的。然而, 中国和澳大利亚并没有签订互惠条例(香港特别行政区的法院除外),至今未曾有过在被告抗辩的情形下被澳大利亚法院通过普通法承认的先例。有过的唯一先例是在被告无抗辩的情况下法庭准予的。

中国判决在澳洲执行的理论条件

  1. 中国的法院在案件开始时对被告有司法管辖权。
  2. 中国诉讼里的被告于与澳大利亚诉讼里的被告是相同的。
  3. 判决为“金钱判决”- 即金钱纠纷。
  4. 中国法院的判决是法院做出的终局判决。

即便中国法院的判决满足上述要求,且初步看来可在澳大利亚获得执行,但澳大利亚法院仍有权力基于下述理由而拒绝执行该判决:该判决的获得过程存在欺诈行为、如果执行该判决会违反澳洲公共政策、或澳洲法院认为被告在中国案件进行时没有被赋予自然公平原则。在严格的条件下,此前未有中国法院的判决能在被告抗辩的情况下得到承认和执行的先例。

而就在上周,由安润律师行(Accuro Legal) 悉尼团队所代理的客户,成功获得了澳大利亚维多利亚州最高法院的判决,承认客户中国判决的有效性,成为了中澳司法史上的一道里程碑。

澳大利亚中国判决书执行的首例

安润律师行代理的S公司(在中华人民共和国注册公司)在中国向Z女士(中国公民)提供了3笔贷款,Z女士到期未还,而且为逃避债务离开中国移民澳大利亚。S公司向中国的法院提起诉讼,中国法院判定S公司胜诉并要求Z女士偿还贷款。 S公司在中国起诉Z 女士时,由于Z女士本人已不在中国境内,中国法院只能通过公告形式送达诉状

判决生效后,Z女士未主动履行法院判决,该案进入强制执行阶段。然而, 在执行时法院发现Z女士在中国的不动产和资金已远不足以偿还S 公司的债务。由于Z 女士在澳洲有资产,原告远赴澳大利亚与Z女士交涉,但Z 女士完全否认了债务的存在由于中澳两国的法律体系不同,而且语言上的沟通障碍,S公司在刚开始诉讼时走了不少弯路,最后找到了安润律师行委托其向澳大利亚的法院申请承认并执行中国的3个判决。

Z女士在诉讼一开始便激烈抗辩,她表示在原告起诉当日她自己已不在中国境内、她从来不知道自己被起诉、而且在中国签署的3分借款合同全是在原告武力威胁下签署的、 甚至在自己提交给澳大利亚法庭的答辩材料里声称3分判决均是通过中国法庭内幕交易的情况下取得的。在澳大利亚的诉讼规则里,原告负有举证责任,因此反驳被告提出的这些质疑对办案律师的证据梳理能力和经验都是要求极高的。而且,澳大利亚的诉讼除法案外非常依赖案件先例, 在没有先例的情况下原告的申请着实是一场硬仗。

值得庆祝的是,经过原被告双方律师在法庭上针对证据与法律根据的激烈辩论后,原告所提出的证据与法律理由被法官全数认可。澳洲法院认为由于被告在中国被起诉时仍是中国公民,她当时人不在中国并不影响中国法院对她所有的司法管辖权。被告所提出的武力威胁行为是她应该在中国诉讼里提出,不是澳大利亚的执行程序里提出的。而且,根据中国的民事诉讼规则,如果被告之前不知道原告在中国起诉了自己并获得判决的话,她可以在知道之日起的某段时间内向中国法院申请撤销该判决,但被告并没有这么做。

最后, 在2019年2月27日,法庭判决要求Z女士履行其在中国法院判决下的所有义务:

Suzhou Haishun Investment Management Co Ltd v Zhao & Ors [2019]VSC 110.

该案由于被告的激烈抗辩,以前没有被测试过的教科书理论终于得到了证实。当然,个案的成功并不能意味着今后所有的中国判决在澳洲都能得到认可和执行,但终究是中澳司法互通的新一步,具有重要的意义。

购买股份需谨慎、新晋股东欢迎了解一下

物质发达的今天,新晋的老板和股东越来越多。那么购买公司股份绝对不只是“一手交钱一手交货”那么简单,安润律师行给各位老板进行以下温馨提示:

公司价值

正所谓“知己知彼,百战不殆”,在准备购买、入股或者注资一个生意时,除了大家概念里的实地考察、与中介和卖家接洽外,更重要的是了解该公司的价值。这里说的“价值”并不仅仅是公司资产多少,营业额多少,还包含它的债务多少。因为一旦成为公司的老板或者股东,这些都是和你的投入和产出息息相关的。

  1. 为了更准确的了解公司的经济状况,可以请卖家提供过去3-5年间的财务报表;
  2. 可以和对方签署保密协议,保证即使最后不能够购买该生意或者股权,信息将不会外泄。

公司章程

决定购买前,需要先了解该公司是否存在《公司章程》。公司章程可以理解为公司、董事与股东之间的一份契约,这是一份罗列了公司规定的文件。大部分的公司章程里都会提到,如果其中一名股东需要将股权转让的话,需要先将购买优先权提供给现任的其他股东,各位股东都没有购买意向的话,才可以引入新的意向股东。换言之,如果您要从该公司股东的手中购买股权的话,一定要确认,他的现有股东是同意新股东的加入的,否则您在此前所做的所有该公司的调查、和该出售股权股东聊得有多么确凿,最后都可能是无用功。当然,如果卖家是公司的唯一股东,则不受该方面的限制。

股东协议

当该公司存在超过一名股东时,为了确保各自的权利、责任和义务,都会签署一份《股东协议》,当新股东加入时,也需要同意并签署该协议。当然,如果您购买的是该公司的全部股份的话,则不受该方面的制约。如果您购买了该公司的全部股权之后,您打算引入新股东,我们也建议您问您的律师准备一份《股东协议》,会让您在处理很多日后公司经营过程中出现的问题迎刃而解,如:

争议机制:

  1. 当遇到公司某项事务各股东的意见和看法不一致时需要如何处理,是每个股东拥有平等的投票权?还是按照持股量来决定?

退出机制:

  1. 对准备出售的股权进行估价;
  2. 股东协议中是否有提到,如果股东要放弃股权的话,是否要将手上的股权优先出售给现有的其他股东?
  3. 股东协议中是否提到,在大多数股东想卖公司,但是少数股东不同的情况下要如何处理(也就是公司法中说的“Drag Along rights”);
  4. 股东协议中是否有提到,在大股东打算出售手上的股权时,小股东认为条件不错,也想一起将自己手上的股权同样处理掉,那么要如何保证小股东的此项权利(也就是公司法中说的“Tag Along rights”);

管理机制:

  1. 公司的董事会多久开一次?参会人员有哪些?
  2. 公司的重大事务决策,需要全员投票通过还是超过一定百分比即可?

治大国如烹小鲜,很多人情世故在联合经营中会变得牵绊,从法律的角度上来讲,“先小人后君子”的做法绝对会为未来省去很多不必要的麻烦,所以一份专业的《股东协议》至关重要。

最后,我们还是那句老话,任何的法律协议,一定要在签署之前咨询律师的独立法律意见,了解签署后对您的利弊。因为有些法律的关联性并不仅仅是读得懂上面的英文就可以高枕无忧的,一个尽职的律师绝对会是您经营股权或生意路上的一盏明灯。

国际长途飞行,请勿随身带“粉“

由于时下越来越高科技的犯罪,炸弹的原料已经不仅仅限制于液体,目前很多炸弹的主要原料都可以是粉末状物体。所以,美国运输安全管理局(TSA)于今年6月19发表声明,根据美国再强化安保措施,美国政府将要求从今年6月30日起,凡搭乘国际航班前往美国的旅客,除了经航空公司检查确认非属危险或危安物品的药粉、婴儿奶粉等大于或等于350毫升的粉状物品,均不能携带进入机舱。

澳大利亚政府处于安全考量,紧跟其步伐,自2018年6月30日起,也将执行新的航空管制,要求国际航班(及国际转国内航班)的随身行李中,只可以携带不超过350克或者350毫升(包装容器的总容量不得超过该数值)的无机粉末,如:滑石粉、足疗粉、泥沙、磨砂盐、洗涤剂粉及粉末状化妆品等。婴幼儿奶粉、蛋白粉、咖啡粉、糖及香料等属于有机粉末,则不在受限范围内,但是上机前也是需要接受和液体同样严格的检查。

新政前 新政后
登机时安检需要取出单独检查的物品:液体、凝胶、喷雾、电子产品。 登机时安检需要取出单独检查的物品:液体、凝胶、喷雾、电子产品、随身登机的任何粉末(包含女性化妆品粉末、婴儿配方奶粉、沙子、含粉末状物体的艺术品等)。

对于一些存在于定义边缘的粉末类物品,将主要取决于安检官员的考量,任何他们认为不安全的粉末,都会被丢弃或没收。

美国和澳大利亚政府此次一同实施的新政,是不是杞人忧天呢?

据悉,2017年7月,曾有一名中东激进分子及其团伙就企图将两枚威力巨大的炸弹的原料藏于一个玩偶和一台绞肉机内,企图带上一架由悉尼飞往阿布扎比且拥有400名旅客的阿提哈德航空公司的飞机,实施恐怖袭击。如果当时他们没有遇到那位尽职尽责、安全谨慎的安检小哥儿,后果将不堪设想。

所以,安润律师行建议大家:

  • 对于一切超出限定范围的粉末,请将其置于寄舱行李中,不要以随身行李形式带上国际航班或国际转国内航班的飞机;
  • 请对安检人员礼让并致敬,因为毕竟他们一切的“麻烦”都源于想为您提供一次安全的旅程。

老赖不还钱?其实你真的不用跪下求他!

最近澳洲房价下跌,经济放缓,前来咨询借贷追债的客户陡然增加。令人惊讶的是,出借方虽然借出的金额高达成百万甚至上千万澳币,多数债主仅仅手持一份最为简单的借贷协议(贷款协议)。除此以外,他们没有任何其它的担保或者抵押物作为保障。更为可怕的是,他们很多人之所以大笔一挥,借出巨款,竟然是因为“借款人是亲人或者朋友”,或者“我对他/她非常好,又送包包又送保健品,他/她怎么忍心欺骗我“,亦或者“澳洲不是法制健全,民风淳朴吗?白人也有骗子?”

其实,澳洲作为一个成熟的资本主义商业社会,的确有很多法律制度是可以更好地保障出借人的权益。但是要受到保护,作为出借人必须在熟悉相关制度的律师的指导下,做出相应的计划和安排,才能最大地保障自己的利益。安润律师事务所结合大量案例,撰写本系列文章,旨在向广大华人介绍有关借贷的澳洲法律制度。

贷款协议和担保承诺(Loan Agreement/Facility Agreement and Guarantee Deed)

无论在何种情况下,作为出借人都应当在出借前和借贷人制作贷款协议。主要的原因在于,借款金额,还款日期和利息等重要信息都会在协议中做出约定。有了这些约定,钱财的转移就不会被认定为赠与。当纠纷出现时,出借人去法院申请法庭命令追讨债务的时候,举证责任就会大大降低。一份清晰明了的贷款协议加上符合贷款协议的转账流水,在法官面前基本上不需要再多的证据就会被支持。这样可以大大降低诉讼成本和时间。

绝大多数抗拒做贷款协议的客户,情况都是借钱给朋友或者亲人。他们担心制作协议的行为会让对方感到自己太过于计较,进而会伤害双方的感情。我们经手的大量案例证明:如果金额只是几千几万,没有贷款协议的情况下,亲人朋友间借贷出问题的概率是比较低的。但是,当金额达到十万以上,甚至成百上千万的时候,没有借贷协议和担保就出借,出借人仅仅希望借款人是柳下惠坐怀不乱,绝大多数都会希望落空。没有协议的约定和保护,双方往往最后就会各执一词,针锋相对,以前的交情进而消磨殆尽。因此,如果安全考虑,出借人还是应当选择做贷款协议。

对于借款人而言,也不是两眼一抹黑在借贷协议上签字就行,还是应当仔细阅读贷款协议的条款,以免无端背上了自己无法承受的责任。

贷款协议有6种条款,出借人必须注意:

1. 利息条款

利息一般分为固定利率和浮动利率两种。固定利率指的是在借贷期间,利率是一个固定的数值 (比如固定6%)。浮动利率指的是在借贷期间,利率是一个基本率之上加上一个利率差额(比如指标利率加2%)。绝大多数的私人借贷都会选择固定利率的贷款协议。

2.违约利息条款

除了一般的利率外,起草严谨的借贷协议一定还会约定更高的违约利息。借钱方无法按照借贷协议按时还款时,就会触发违约,从而需要在还款还息外还要支付违约利息。违约利息的约定一定要准确反映出借方因为逾期未还款而造成的额外费用。如果违约利息收取过分高,有可能会被认为具有惩罚性而被认定为无效条款。

3.提前还款

在贷款协议中约定允许借款人提前还款是非常重要的。这样借款人在资金充裕的时候就可以提前还款,从而减少利息的支付。即便允许提前还款,绝大多数的借贷协议还会约定提前还款必须在某一特定的期限后,否则借款人就需要支付提前还款的费用。

4.还款方式

还款方式一般分为两种:一种是出借人什么时候要求支付,还款人就必须马上支付。另外一种是双方约定一个期限。期限结束时,还款人支付还款和利息。通常还款人信誉较好时,借贷协议都会选择固定期间的还款方式。而还款人信誉度较低,抵押物没有或者较少,而借贷金额较高时,贷款协议都会选择出借人可以随时要求还款的方式保护出借人的绝对利益。

5.触发违约的事件

只有还款方式是约定期限前还款的情况下,还款协议才会写上触发违约的事件条款。这样的约定可以让出借人在期限没有到达前,如果借款人做出了非常严重,可能侵害到出借人利益的行为时,出借人就可以直接要求还款人还款付利息以及赔偿出借人。

触发违约的事件通常包括:

  • 对借贷协议内容条款的直接违反;
  • 在分期还款下,没有按分期支付到期的还款或者利息;
  • 出借人发生破产等。

6.有抵押还是没有抵押

借贷协议中通常会放入条款,注明所借款项只能用于某种用途。同时,借款所购置的物业或者财产,会被要求用于抵押。抵押的方式,包括允许创建一个一般抵押权(Charge)从而允许出借人在房产上放置禁卖令(Caveat),或者要求注册房屋抵押权(Mortgage),或者在动产上注册PPSR。(这三种形式在下文中会有介绍)

在借钱方是公司而非个人的时候,我们通常还会建议客户同时考虑要求借钱公司的董事(Director)使用其个人资产做担保。换言之,借钱公司的董事会用个人名义跟出借人签订担保承诺。这样要求的原因在于,澳洲允许公司破产。公司破产情况下,如果董事没有触犯法律的过错,就不会被要求承担公司债务。

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